Pacta Sunt Servanda

Por Arturo Vázquez Núñez*

Ensayo

Delitos relacionados con el manejo de información genética humana.

“Son las incubadoras. Ya fecundados los Alfas y Betas se quedan ahí hasta ser envasados. Los Gammas, Deltas y Epsilones se sacan para el proceso Bokanowsky (clonados), un óvulo rebrota, se hacen 96 seres humanos idénticos de perfecta talla. Es nuestra estabilidad social. Grupos en serie trabajando uniformes”.

Aldous Huxley-Un mundo feliz.

Proemio.

Los delitos relacionados con el manejo de información genética humana se convierten en un foco de análisis en el campo del derecho toda vez que son considerados actos de reciente aparición, siendo la década de los años sesenta del siglo pasado cuando la experimentación genética se puso en boga con el objetivo de contrarrestar trabas y taras hereditarias, y tan importante fue su impronta que el genoma humano y el conocimiento del mismo son considerados patrimonio de la humanidad, desarrollando nuevas ramas de la investigación como son; la ingeniería genética y la ciencia genómica, dando lugar con ello la acuñación de nuevos conceptos como, bioética, manipulación genética, estudio de la codificación y decodificación del ADN. El propósito de la manipulación genética es esencialmente terapéutico, buscando corregir o erradicar errores heredados genéticamente, sin embargo, cuando esa manipulación va más allá y se realiza con tintes evidentemente ilícitos es cuando deben erradicarse y sobre todo punirse.

Este tipo de delitos no se encuentran tipificados en los códigos penales del país salvo el Código Penal del Distrito Federal y el Código Penal de Chihuahua, siendo las únicas compilaciones jurídicas que tienen tipificados los delitos de manipulación genética, procreación asistida e inseminación artificial. Ahora bien, debo resaltar que, el Código Penal Federal en su Título Séptimo capítulo III, también regula los delitos contra los derechos reproductivos en su artículo 1999 ter. donde se refiere al delito de inseminación artificial y en su artículo 199 Quintus en el delito de esterilización provocada. Asimismo, la Ley General de Salud en su título décimo octavo, capítulo VI, en su artículo 465 regula el delito de manipulación genética y en su artículo 466 el delito de inseminación artificial.

Con los antecedentes antes mencionados el presente ensayo buscará analizar los tipos penales de inseminación artificial y procreación asistida, esterilización provocada y manipulación genética, para lo cual referiré la legislación aplicable en la materia y como conclusión del presente ocurso citaré un caso que fue llevado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Desarrollo.

PROCREACION ASISTIDA E INSEMINACION ARTIFICIAL.

La palabra inseminación proviene del vocablo en latín inseminatum que significa sembrar. En la inseminación artificial el sembrar se refiere a la implantación de un esperma dentro del cuerpo de una mujer para que sea fecundado el cual surgió como una respuesta médica ante los problemas de infertilidad que había entre las parejas para la procreación de hijos, llevándose a cabo una serie de rigurosos estudios para considerar si la pareja que desea la inseminación es o no apta para el procedimiento.

Ahora bien, el delito de inseminación artificial que está tipificado en el artículo 150 del Código Penal para el Distrito Federal se presenta cuando, se realice inseminación artificial en una mujer mayor de los dieciocho años, sin su consentimiento, para lo cual se impondrán de cuatro a siete años de prisión.

1. Tipicidad

Elementos objetivos.

Sujetos.

El sujeto activo en la conducta descrita en el tipo penal que se analiza puede ser realizada por cualquier sujeto de derecho penal, sin embargo, el artículo 151 Ter del Código Penal para el Distrito Federal que regula las reglas generales para los delitos contra la libertad reproductiva establece que la pena se incrementará, hasta en dos terceras partes del delito básico cuando el sujeto activo del ilícito detente la guarda, custodia, atención o cuidado, tutela o patria potestad de la víctima.

El sujeto pasivo a que hace referencia el citado artículo 150 del Código Penal del Distrito Federal es una persona mayor de dieciocho años, no obstante lo anterior, el artículo 151 Ter del Código Penal del Distrito Federal, el cual regula las reglas generales para los delitos contra la libertad reproductiva, establece que, se incrementará la pena hasta una tercera parte del delito básico si el sujeto pasivo es una persona incapaz de comprender el significado del hecho o para resistirlo, aún con su consentimiento y hasta una tercera parte del delito básico cuando el sujeto pasivo sea una persona menor de edad, aún con su consentimiento. Por lo tanto, el sujeto pasivo del delito que nos ocupa puede ser cualquier persona mayor de edad, así como una menor de edad o una incapaz de comprender el hecho, aún con su consentimiento, por lo que la punibilidad se agrava.

Calidad personal del sujeto activo.

Para el incremento de la punibilidad se debe acreditar que el sujeto activo del ilícito detente la guarda, custodia, atención o cuidado, tutela o patria potestad de la víctima.

Conducta.

El tipo penal que nos ocupa en análisis es susceptible de realizarse mediante una acción o actividad, la cual se presenta cuando los verbos típicos del tipo penal recaen sobre una persona mayor de edad o para el delito agravado cuando recaen en una persona menor de edad o una persona incapaz para comprender el significado del hecho, aún con su consentimiento.

El tipo penal no admite omisión simple. Por lo que respecta a la comisión por omisión, el tipo penal de estudio no exige para la configuración de este la presencia de un resultado típico material, razón por la cual no se trata de un delito que pueda configurarse mediante comisión por omisión.

La inseminación artificial cuando se tipifica como delito quebranta el bien jurídico tutelado de la libertad reproductiva.

Por lo que se refiere al bien jurídico disponible es para las mujeres mayores de 18 años e indisponible para las mujeres menores de edad o los incapaces para comprender el hecho.

El objeto material del tipo penal que nos ocupa es la mujer mayor de edad que es inseminada sin su consentimiento y la mujer menor de edad o incapaz de comprender el hecho aún con su consentimiento, lo que agrava el tipo penal estudiado.

Circunstancias.

No se requiere ninguna circunstancia de tiempo, lugar, modo u ocasión para encuadrar el tipo penal.

Si el delito lo realiza el sujeto activo del delito valiéndose de medios o situaciones a causa de su empleo, cargo, profesión, ministerio religioso o por alguna otra circunstancia que implique subordinación por parte de la víctima, la pena se aumentará en una mitad de la señalada para el delito básico.

Medios comisivos.

Tanto la violencia física como la violencia moral agravan la pena del tipo básico.

Otros medios comisivos.

La violencia psicoemocional agrava el tipo básico aprovechándose de la ignorancia del sujeto pasivo, de su extrema pobreza o de cualquier otra circunstancia que hiciera más vulnerable a la víctima. El nexo causal del tipo penal que se analiza es la inseminación artificial en sí misma. El resultado material es la implantación del óvulo fecundado y si se produce el embarazo la pena se agrava.

Elementos subjetivos del tipo.

El tipo penal es eminentemente doloso (dolo directo) y no admite el dolo eventual. Asimismo, no admite conducta culposa. En cuanto a otros elementos subjetivos específicos exigidos por el tipo, este no exige algún elemento subjetivo específico distinto al dolo.

Elementos normativos del tipo.

El tipo penal agravado requiere de los siguientes elementos normativos; servidor público, guarda y custodia, atención y cuidado, ministerio religioso, valiéndose de su profesión, sujeto pasivo menor de edad o incapaz de comprender el hecho, se produzca el embarazo, valiéndose de cualquier medio que implique subordinación.

El tipo penal que se analiza no admite error de tipo. En cuanto al consentimiento o conformidad de la víctima, donde si bien es cierto que puede ser una causa de exclusión para otros delitos, en este tipo penal, agrava la pena hasta dos terceras partes del delito básico.

1. Causas de justificación.

Para el tipo penal que se analiza no es causa de justificación, la defensa legítima ni el estado de necesidad disculpante. Por lo que se refiere al consentimiento justificante, es menester comentar que el consentimiento de la víctima no es aplicable para excluir la antijuridicidad del hecho sino por el contrario lo agrava (siempre y cuando se trate de menores de edad o de personas incapaces para comprender el hecho).

Por lo que respecta al ejercicio de un derecho, no está justificado atentar contra el libre desarrollo de la libertad reproductiva en virtud del ejercicio de un derecho, y también es inaplicable el cumplimiento de un deber.

1. Para el tipo penal que estamos analizando es inverosímil que el sujeto activo del ilícito se pueda justificar o disculpar. Siempre existe dolo directo, razón por la cual no existen causas de inculpabilidad.

Formas de intervención delictiva.

Formas de autoría.

Es directa, el autor directo del delito de inseminación artificial es quien sin consentimiento de mujer mayor de dieciocho años le realiza una inseminación artificial o bien en el caso agravado quien realiza inseminación artificial a menor de edad o persona incapacitada para comprender el acto aún y con su consentimiento. Es mediata, solamente si el sujeto activo del ilícito ha sido coaccionado por un tercero a realizar la inseminación artificial, en este caso el autor mediato sería el tercero de los intervinientes, y es en coautoría, cuando varios sujetos activos llevan a cabo la conducta.

La conspiración en tanto forma especial de autoría, en la fracción I del artículo 13 del Código Penal Federal en que se regula la conspiración, no es aplicable para el tipo penal que se analiza.

Formas de participación delictiva.

Si es posible la participación por inducción cuando alguien convence al autor del hecho principal y si es posible la participación por complicidad en el tipo penal que nos ocupa.

Grados de ejecución del hecho.

Resultan impunes los medios preparatorios para la ejecución del tipo penal que se analiza. En todo caso para castigar el comportamiento típico en estudio, es preciso que el autor emprenda la ejecución del tipo penal, circunstancia ésta que no acontece tratándose de los medios preparativos.

El tipo penal que se analiza no admite tentativa, a menos que el sujeto activo del ilícito sea detenido en el instante antes de realizar la fecundación en la mujer.

Por lo que se refiere a la tentativa acabada, esta se presenta si el sujeto activo del delito emprende la totalidad de los actos ejecutivos que deberían consumar el resultado típico, siempre que la consumación no se presente por causas ajenas a la voluntad del autor, por lo que resulta inverosímil en este caso.

Por lo que respecta a la tentativa inacabada esta acontece si el sujeto activo emprende solo en parte los actos ejecutivos que deberían consumar el resultado típico siempre que la consumación no se presente por causas ajenas a la voluntad del autor.

Para el tipo penal que nos ocupa, la tentativa imposible resulta inaplicable. En cuanto al desistimiento, resulta poco verosímil solo cuando el sujeto se desista de su propia tentativa de consumar el hecho. Por lo que se refiere a la consumación, es del resultado típico y se presenta cuando el comportamiento del autor quebranta el libre desarrollo de la libertad reproductiva. Por otra parte, resulta inadmisible el arrepentimiento posdelictual del sujeto activo del ilícito en el tipo penal que nos ocupa.

Concurso de delitos.

Se presenta concurso ideal cuando además le causa lesiones o la muerte a la víctima. Se presenta concurso real cuando además con un distinto propósito le causara algún otro delito, es decir con la pluralidad de comportamientos se realizan diversos delitos.

1. Penas y/o medidas de seguridad aplicables.

Pena corporal de cuatro a siete años de prisión para la persona que insemine artificialmente sin su consentimiento a una mujer mayor de edad. La pena anterior se aumentará hasta en dos terceras partes del delito básico (cuatro años) si el ilícito es cometido en contra de una persona menor de edad o una incapacitada para conocer del hecho aún con su consentimiento. Además, el incremento de la pena será hasta en una mitad de la que corresponda si el delito es cometido por una persona que valiéndose de medios o circunstancias que le proporciona su empleo, cargo o comisión pública, profesión, ministerio religioso o cualquier otro que implique subordinación hacia la víctima.

La pena se aumentará hasta en dos terceras partes del delito básico si el sujeto activo del delito, respecto del pasivo, detenta la guarda y custodia, atención o cuidado, tutela o patria potestad de la víctima.

La pena también se aumentará en el supuesto de que el delito se realice con violencia física o moral o psicoemocional aprovechándose de la ignorancia de la víctima, su pobreza extrema o cualquier otra circunstancia que la hiciera más vulnerable.

Por otra parte, concerniente a las medidas de seguridad aplicables, el tipo penal en cuestión precisa que, si el sujeto activo del hecho es un servidor público, entonces, se le destituirá del empleo, cargo o comisión públicos que desempeñe, al tiempo que se le inhabilitará para desempeñar otro cargo, hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta. Y se impondrá suspensión para ejercer la profesión. Si la víctima resulta embarazada la pena será de 5 a 14 años de prisión y la reparación del daño comprenderá, además, el pago de alimentos para éste y para la madre, en los términos de la legislación civil.

ESTERILIZACION FORZADA.

La esterilización reproductiva es una medida de control poblacional ejercida libremente por un hombre o una mujer a fin de ya no tener hijos, a través de medios definitivos, tratándose de la mujer, el procedimiento se llama salpingoclasia o ligadura de trompas y en el hombre es la vasectomía, al tratarse de medidas de control de población pueden ser solicitadas en el sector público de salud de forma gratuita.

Es importante mencionar que cuando se habla de la esterilización forzada y sus repercusiones respecto a la ley, en su estudio es menester no perder de vista lo que dice el artículo 466 la Ley General de Salud, el Código Penal Federal en el artículo 199 y por lo consiguiente lo ordenado en el artículo 151 del Código Penal para el Distrito Federal.

El Código Penal Federal en el artículo 199 Quintus establece que el delito de la esterilización forzada la comete quien sin el consentimiento de una persona practique en ella procedimientos quirúrgicos, químicos o de cualquier otra índole para hacerla estéril. Al responsable de esterilidad provocada se le impondrán de cuatro a siete años de prisión y hasta setenta días multa, así como el pago total de la reparación de los daños y perjuicios ocasionados, que podrá incluir el procedimiento quirúrgico correspondiente para revertir la esterilidad. Además de las penas señaladas en el párrafo anterior, se impondrá al responsable la suspensión del empleo o profesión por un plazo igual al de la pena de prisión impuesta hasta la inhabilitación definitiva, siempre que en virtud de su ejercicio haya resultado un daño para la víctima; o bien, en caso de que el responsable sea servidor público se le privará del empleo, cargo o comisión público que haya estado desempeñando, siempre que en virtud de su ejercicio haya cometido dicha conducta típica.

Para reforzar el contexto y continuar con el análisis del delito de esterilización forzada es necesario que se considere lo mencionado en el Código Penal para el Distrito Federal el cual en su artículo 151 Bis menciona que: A quien sin consentimiento de persona mayor de dieciocho años realice en ella un procedimiento de esterilización, se le impondrán de cuatro a siete años de prisión.

1. a) Tipicidad

Elementos objetivos:

 Sujeto.

El sujeto activo de la conducta descrita en el tipo penal que se analiza, en principio, puede ser realizada por cualquier sujeto de Derecho penal. El artículo 151 Ter que regula las reglas generales para los delitos contra la libertad reproductiva establece que la pena se incrementará, hasta en dos terceras partes del delito básico, cuando el sujeto activo detente la guarda, custodia, atención o cuidado, tutela o patria potestad de la víctima.

El sujeto pasivo del delito de referencia debe ser una mujer mayor de dieciocho años que no de su autorización para ser esterilizada, pero el artículo 151 Ter que regula las reglas generales para los delitos contra la libertad reproductiva establece que la pena se incrementará en los siguientes casos:

• Hasta en una tercera parte del delito básico, si el sujeto pasivo es una persona incapaz de comprender el significado del hecho o para resistirlo, aun con su consentimiento.

• Hasta en una tercera parte del delito básico, cuando el sujeto pasivo sea una persona menor de edad, aun con su consentimiento. Puede ser sujeto pasivo del delito que nos ocupa, en principio, cualquier persona mayor de dieciocho años de edad; pero, debe distinguirse si se trata de una persona menor de edad o incapaz de comprender el hecho, aun con su consentimiento, la pena se agrava.

Calidad personal del sujeto:

Para incrementar la pena hasta en dos terceras partes de la que corresponda al delito básico, se debe acreditar la calidad del sujeto activo cuando detente; la guarda, custodia, atención o cuidado, tutela o patria potestad del sujeto pasivo del ilícito.

Para aumentar la pena hasta en una tercera parte es necesario probar la calidad del sujeto pasivo siendo esta una menor de edad o una incapaz para comprender el acto, aún con su consentimiento.

El delito de esterilización quebranta el bien jurídico personal, que es: la libertad reproductiva.

El tipo penal en análisis es susceptible de realizarse mediante una acción o actividad. La acción se presenta cuando alguno de los verbos típicos del tipo penal recae sobre una persona mayor de dieciocho años o para el delito agravado cuando sea menor de edad o sobre quien sea un incapaz que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho. El tipo penal que nos ocupa no admite la omisión simple.

El objeto material sobre el cual recae la conducta descrita en el tipo penal, se corresponde con la mujer mayor de edad que sin su consentimiento es esterilizada o la menor de edad o con quien no tiene la capacidad para comprender el significado del hecho. Por lo que respecta a la comisión por omisión  no es aplicable toda vez que en el tipo penal que se analiza exige algún cambio en el mundo exterior, de ahí que el tipo penal en cuestión es de tipo material.

Circunstancias.

No se requieren circunstancias de tiempo o lugar para encuadrar el tipo penal. Asimismo, no se exigen circunstancias de modo u ocasión para configurar el tipo penal al rubro, sin embargo, si el ilícito lo realiza el sujeto activo del delito valiéndose de medios o circunstancias proporcionales a causa de su empleo, cargo, comisión, profesión, ministerio religioso o por alguna otra circunstancia que implique subordinación por parte de la víctima la pena se aumentará en una mitad de la señalada para el delito básico.

Medios comisivos.

Para agravar la pena correspondiente de la prevista en el tipo básico, el hecho típico debió haberse realizado mediante violencia física. Asimismo, se requiere hacer uso de violencia moral para agravar la pena correspondiente de la prevista en el tipo básico.

Otros medios comisivos.

Para agravar la pena correspondiente a la del tipo básico, el hecho típico debió haberse realizado con violencia psicoemocional aprovechándose de la ignorancia del sujeto pasivo, de su extrema pobreza o de cualquier otra circunstancia que hiciera más vulnerable a la víctima.

El nexo causal es la relación lógica que en este caso es el procedimiento de esterilización y el resultado material es consistente en el procedimiento de esterilización.

Elementos subjetivos del tipo.

El tipo penal estudiado es eminentemente doloso, (dolo directo) toda vez que el sujeto activo del ilícito comprende y quiere el sentido normal de la realización de los elementos del tipo. El tipo penal no admite el dolo eventual. Asimismo, el tipo penal que nos ocupa no admite una configuración culposa. El tipo penal de referencia no exige algún elemento subjetivo específico distinto al dolo.

Elementos normativos del tipo

El tipo penal agravado de esterilización requiere de los siguientes elementos normativos; sujeto activo que detente la guarda, custodia, atención y cuidado, y se agravará cuando sea servidor público, ministerio religioso, valiéndose de su profesión o valiéndose de cualquier circunstancia que implique subordinación. En cuanto al sujeto pasivo del ilícito los elementos normativos deben ser mujer mayor de 18 años de edad a quien se le realiza la esterilización sin su consentimiento o menor de edad o incapaz de comprender el hecho a quien se le realice la esterilización aun con su consentimiento.

En cuanto al error de tipo, difícilmente podría darse. El consentimiento o conformidad de la víctima siendo menor de edad, en el tipo penal que se analiza, agrava la pena hasta en dos terceras partes del delito básico. Así también aplica para para la persona no está capacitada para comprender el acto.

1. b) Antijuridicidad.

Causas de justificación.

La defensa legítima no es causa de justificación para el tipo penal que se analiza. En cuanto al estado de necesidad justificante, solamente podría darse en caso de que para salvar la vida de la víctima sea necesario llevar a cabo una esterilización forzada. Lo cual me recuerda a un incidente sucedido durante mi encargo en la Secretaría de Seguridad de la Ciudad de México, donde una mujer presentó muerte fetal, y el producto fenecido había provocado la pudrición de la matriz lo que ponía en riesgo la vida de la mujer. En ese caso se le practicó praxis quirúrgica para la extirpación de la matriz lo que devino en una esterilización forzada, pero con el objetivo de salvaguardar el bien jurídico de la vida.

En lo que se refiere al consentimiento justificante, no es aplicable para excluir el tipo penal sino por el contrario agrava la antijuridicidad si se trata de mujer menor de edad o mujer incapaz de comprender el acto.

Por lo que respecta al ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber no son justificables en el tipo penal analizado atentar contra el libre desarrollo sexual reproductivo.

c). Culpabilidad.

Causas de inculpabilidad

La inimputabilidad como presupuesto de culpabilidad no es aplicable para el tipo penal que se analiza. En cuanto al estado de necesidad exculpante, esta hipótesis es muy improbable y solo se podría actualizar en el tipo penal que se estudia cuando sea necesaria la esterilización para salvar la vida de la víctima, como en la vivencia arriba referida.

La no exigibilidad de otra conducta solo aplica cuando sea necesaria la esterilización para salvar a la víctima. En cuanto al error de prohibición, solamente que una persona activa en una comunidad crea que por sus usos y costumbres está permitida la esterilización forzada.

Formas de intervención delictiva.

Las formas de intervención delictiva en el delito de esterilización forzada pueden ser de manera directa como de manera indirecta. Dentro de las maneras directas se encuentran la autoría, el sujeto activo del ilícito es quien, sin consentimiento de la mujer mayor de dieciocho años, le realiza la esterilización, o bien en el caso agravado, quien realiza la esterilización en una menor de edad o incapaz de comprender el hecho para resistirlo, en la autoría mediata cuando un tercer sujeto coacciona al autor del hecho principal para que lleve a cabo la esterilización, el autor mediato sería el tercer interviniente y en la coautoría varios sujetos activos realizan el hecho en coautoría quienes, conforme a su rol o función, dominan la realización del tipo, de manera que, incluso, intervienen en la fase ejecutiva del tipo penal, que en este caso es el procedimiento de esterilización. Dentro de las maneras indirectas están la inducción, que es posible cuando alguien incita al autor del hecho principal y la complicidad, que es ayudar al autor del hecho principal y requiere que el autor del hecho principal haya realizado una conducta típicamente dolosa y antijurídica.

Grados de ejecución del hecho

Los medios preparatorios resultan impunes para la ejecución del tipo penal que se analiza. En todo caso, para castigar el comportamiento típico en estudio, es preciso que el autor emprenda la ejecución del tipo penal, circunstancia ésta que no acontece tratándose de los medios preparatorios. Por lo que se refiere a la tentativa solamente que sea detenida la persona en un momento anterior de realizar el procedimiento de esterilización. En cuanto al desistimiento, si aplica cuando iniciado el procedimiento el sujeto activo de marcha atrás y evita la esterilización. Por lo que se refiere a la consumación, el resultado típico se presenta cuando el comportamiento del autor quebranta el libre desarrollo de la libertad reproductiva del sujeto pasivo del ilícito. El arrepentimiento, solo es posible cuando después de realizado el procedimiento el propio sujeto se entrega ante la autoridad competente.

Concurso de delito.

Tenemos concurso ideal cuando además de la esterilización, se causan lesiones o la muerte de la víctima y concurso real cuando con un distinto propósito comete otro delito.

1. d) Punibilidad.

Penas y/o medidas de seguridad aplicables.

Por lo que respecta a la pena aplicable a quien comete esterilización forzada en una mujer mayor de edad sin su consentimiento es de cuatro a siete años de prisión. La pena anterior se aumentará hasta en dos terceras partes del delito básico, si el delito es cometido en contra de una persona menor de edad o incapaz de comprender el hecho o para resistirlo. Además, el incremento de la pena será hasta en una mitad de la que corresponda si el delito es cometido por una persona que valiéndose de medios o circunstancias que le proporciona su empleo, cargo o comisión públicos, profesión, ministerio religioso o cualquier otra que implique subordinación por parte de la víctima. Igualmente, se aumentará la pena hasta en dos terceras partes del delito básico, si el sujeto activo, respecto del pasivo, detenta la guarda y custodia, atención o cuidado, tutela o patria potestad de la víctima. La pena también se aumentará en el supuesto de que el delito se realice con violencia física o moral o psicoemocional aprovechándose de la ignorancia de la víctima, su pobreza extrema o cualquier otra circunstancia que la hiciera más vulnerable. Por otra parte, concerniente a las medidas de seguridad aplicables, el tipo penal en cuestión precisa que, si el sujeto activo del hecho es un servidor público, entonces, se le destituirá del empleo, cargo o comisión públicos que desempeñe, al tiempo que se le inhabilitará para desempeñar otro cargo, hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta. Y se impondrá suspensión para ejercer la profesión.

MANIPULACIÓN GENÉTICA.

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 154 del Código Penal para el Distrito Federal el cual establece, que se impondrán de dos a seis años de prisión, inhabilitación, así como suspensión por igual término para desempeñar cargo, empleo o comisión públicos a los que con finalidad distinta a la eliminación o disminución de enfermedades graves o taras, manipulen genes humanos de manera que altere el genotipo, fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreación humana y creen seres humanos por clonación o realicen procedimientos de ingeniería genética con fines ilícitos.

1. a) Tipicidad.

Elementos objetivos.

El sujeto activo de la conducta penal descrita puede ser realizada por cualquier sujeto del derecho penal. En cuanto al sujeto pasivo del ilícito, sería por una parte el genoma y los óvulos humanos que sean fecundados con cualquier fin distinto al de la procreación humana.

El tipo penal no exige calidad personal ni del sujeto activo ni del sujeto pasivo del ilícito.

El tipo penal en análisis requiere de forma forzosa de una acción o actividad del sujeto activo del delito, siendo los verbos rectores sobre los que recae el comportamiento del sujeto activo, manipulación de genes humanos, alterar el genotipo, fecundar óvulos humanos para un fin distinto de la procreación, crear seres humanos por clonación, realizar procedimientos de ingeniería genética de forma ilícita. Este tipo de delito no admite omisión simple ni tampoco comisión por omisión.

El bien jurídico suprapersonal o macrosocial, que se tutela es la dignidad humana. En cuanto a las circunstancias de tiempo, de lugar y de modo u ocasión no son requeridas para el tipo penal.

En cuanto a los medios comisivos, el tipo penal no menciona la violencia física o moral, así como otros medios comisivos. En cuanto al nexo causal, es el comportamiento de alterar el genotipo, fecundar óvulos humanos para fines distintos a la reproducción y la clonación.

Por lo que se refiere al objeto material, este es el gen humano, el óvulo y la persona clonada, con fundamento en el artículo 154 fracciones I, II y III del Código Penal para el Distrito Federal. El resultado material es la alteración del genotipo, la fecundación del óvulo o la clonación del individuo.

En cuanto a los elementos subjetivos del tipo penal analizado, admite el dolo directo, toda vez que el sujeto activo del ilícito quiere, comprende y asume el resultado del tipo penal y sus consecuencias, razón por la cual no admite el dolo eventual, ni la conducta culposa.

Los elementos normativos de este tipo penal son las enfermedades graves o taras, la fecundación de óvulos para fines distintos a la procreación y la clonación e ingeniería genética, conforme a lo establecido en las fracciones I, II y III respectivamente del numeral 154 del Código Penal del Distrito Federal.

El error de tipo no está permitido para este tipo de ilícito toda vez que el sujeto activo piense que está permitida la manipulación genética en el momento de la realización del hecho. Por lo que se refiere al consentimiento o conformidad de la víctima el tipo penal analizado no lo presenta.

1. b) Antijuridicidad.

En cuanto a las causas de justificación el tipo penal no admite la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el consentimiento justificante, el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber.

1. c) Culpabilidad.

Para este tipo de ilícito no es aplicable las causas de inculpabilidad.

Formas de intervención delictiva.

Este tipo penal admite las siguiente formas de intervención, autoría directa, es cuando el sujeto activo del tipo penal que nos ocupa realiza la manipulación del gen humano, la fecundación del óvulo humano con fines distintos de la procreación y la clonación de personas, la autoría mediata, la cual solamente es aplicable si el sujeto activo del delito esta coaccionado para la comisión del ilícito, la coautoría, existe cuando, quienes conforme a su rol o función dominan la realización del tipo de manera que intervienen incluso en la fase ejecutiva del ilícito.

Formas de participación delictiva.

El tipo penal que se analiza si admite la inducción y la complicidad.

Grados de ejecución del hecho.

En cuanto a los medios preparatorios estos resultan impunes y para ser punibles es preciso que el sujeto activo del delito emprenda la ejecución del tipo penal, lo cual no acontece. Ahora bien, solo es punible la participación del inductor o cómplice, siempre que el autor del hecho se haya comportado de modo típicamente doloso y antijurídico.

En cuanto a la tentativa, esta se daría solamente cuando el sujeto activo del delito detiene la manipulación genética, en el período de fecundación de los óvulos o en la creación de seres humanos mediante clonación. En cuanto al desistimiento, este existe si el sujeto activo del tipo penal claudica antes de la creación del ser humano clonado, la fecundación del óvulo o la manipulación genética. Por lo que se refiere a la consumación, esta se presenta cuando el comportamiento del autor fecunda el óvulo, clona al ser humano, crea la ingeniería genética ilícita o manipula el gen con fines distintos a la disminución de enfermedades graves o taras congénitas. En lo que se refiere al arrepentimiento, el tipo penal no acepta atrición posdelictual del sujeto activo del delito.

Concurso de delitos.

Existe el concurso ideal cuando se encuadra en la fracción III, del artículo 154 para el Distrito Federal, causando lesiones o la muerte de la persona clonada y existe el concurso real, si se presentará con pluralidad de comportamientos y en este se realizan diversos delitos.

1. Ahora bien, si de la comisión del tipo penal que se analiza, resultasen hijos a consecuencia de la comisión de alguno de los delitos previstos en el tipo básico de manipulación genética, se impondrá la reparación del daño la que comprenderá, además, el pago de alimentos para éstos y para la madre, en términos de la legislación civil vigente.

Conclusiones.

Los delitos contra la libertad sexual reproductiva resultan bastante lesivos, aberrantes e infamantes tal y como lo podemos ver en el caso del Amparo en Revisión 1064/2019 donde la quejosa de identidad reservada, promovió juicio de amparo indirecto por la esterilización forzada a la que fue sujeta como acto de tortura, en contra del Hospital de Zona #9 de Ciudad Guzmán, Estado de Jalisco (Hospital #9 del IMSS) y de una doctora adscrita al hospital referido. En ese amparo argumentó que, derivado de los tratos crueles, inhumanos y degradantes recibidos durante toda la etapa prenatal y de parto de su embarazo, así como la esterilización forzada denominada Obstrucción Tubaria Bilateral (OTB) a la que fue sujeta sin su consentimiento, se violaron sus derechos a la integridad personal, salud, libertad y autonomía reproductiva, a un proyecto de vida, a la información y a una vida libre de violencia. Sin embargo, un Juez de Distrito de Jalisco dictó sentencia en la que sobreseyó el juicio, argumentando la inexistencia de los actos reclamados.

Inconforme con la resolutiva, la quejosa interpuso un recurso de revisión, por lo que el Tribunal Colegiado de conocimiento decidió retirar el asunto, porque la mujer solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejercer su facultad de atracción, la cual fue ejercida por la Primera Sala. Asimismo, la directora del Grupo de Información en Reproducción Elegida (GIRE) presentó un escrito ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación donde realizó diversas manifestaciones con relación al amparo bajo la figura de “amicus curiae”. Por esa razón, el máximo tribunal de México, atrajo el caso, donde determinó que los temas sobre los que versaba el amparo eran; la esterilización forzada, derecho a la salud, derecho a la igualdad y no discriminación, derecho a la vida privada, derecho a la integridad personal, derecho a una vida libre de violencia, derecho a la información en materia de salud, libre desarrollo de la personalidad, proyecto de vida, método de anticoncepción permanente, libertad y autonomía reproductiva, consentimiento informado, violencia de género, tortura, violencia obstétrica, y que la cuestión a resolver era, determinar si efectivamente existió alguna violación o ilegalidad en el otorgamiento del consentimiento informado firmado por la mujer para practicarle un método de anticoncepción permanente como la OTB, para después definir si la ausencia del consentimiento informado es suficiente para considerar que se trató de una esterilización femenina no consentida y constituye una forma de violencia de género, violencia obstétrica y de tortura o de tratos crueles e inhumanos.

En sesión virtual fechada el veintiséis de mayo de dos mil veintiuno, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, conceder el amparo, esencialmente, por las siguientes razones: “Esta Corte llega a la convicción de que, en el caso, no existió un consentimiento previo, libre, pleno e informado necesario para la realización de la OTB. El consentimiento informado en métodos de anticoncepción permanente es un instrumento indispensable para garantizar el derecho de las mujeres, no sólo para tomar una decisión libre y autónoma en relación con su salud sexual y reproductiva, sino también acorde a su dignidad e integridad personal. En el caso, el consentimiento otorgado por la mujer no cumplió con el requisito de ser previo, pues firmó el formato momentos antes de que le practicaran la cesárea, manifestación que evidencia que la supuesta autorización otorgada para practicarle la OTB se dio minutos antes de su realización, sin ninguna información sobre este método de anticoncepción permanente. El consentimiento no se otorgó de manera libre, pues estuvo definido por estereotipos de género, específicamente, por la concepción de que el esposo tiene poder de decisión sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de su pareja. Resulta imposible considerar que su consentimiento fue pleno e informado, esto es, que la mujer comprendió cabalmente la información que se le brindó, pues este fue inexistente. Así, la mujer fue víctima de una esterilización femenina no consentida como una forma de tortura, víctima de violencia de género, víctima de violencia obstétrica y víctima de tratos crueles, inhumanos y degradantes. Lo anterior, pues todos los actos generaron miedo, ansiedad y sentimientos de inferioridad y tuvieron la finalidad de humillar, degradar y romper la resistencia moral de la mujer”.

De la lectura al amparo arriba resumido, así como de la legislación aplicable en la materia podemos concluir que los delitos contra la libertad reproductiva además de lesivos provocan miedo, ansiedad y sentimientos de inferioridad en las víctimas a quienes se les practica.

Asimismo, es interesante resaltar que en los delitos de inseminación artificial y esterilización forzada el consentimiento agrava la punibilidad si el ilícito es cometido con mujer menor de edad o incapaz de comprender el acto.

En los casos de esterilización forzada es posible aplicar el estado de necesidad justificante al actualizar la hipótesis siempre y cuando el sujeto activo del ilícito lo haya realizado mediante praxis quirúrgica que busque salvaguardar el bien jurídico tutelado de la vida.

 

FUENTES DE CONSULTA.

Amparo en revisión 1064/2019. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Código Penal para el Distrito Federal. Congreso de la Ciudad de México. IV Legislatura.

Código Penal Federal. Cámara de Diputados. LXIV Legislatura.

Tesis 2a. XV/2018(10a.). Décima época, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo en Revisión 800/2017.

Autor: *Arturo Vázquez Núñez. Discente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Licenciado en Contaduría Pública por el Instituto Politécnico Nacional.

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